萧飒 | 非法集资！ BTC是钱？

以往，根据2013年《关于防范比特币风险的通知》和2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不是货币当局发行的，不具有法定可偿性和强制性。 . 它不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为货币在市场上流通。 因此，仅接受虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可以逃脱非法吸收公众存款罪的范围。 退一步讲，只有锚定USDT等法定货币的稳定币，才更容易被认可为货币或资金。 然而，在去年底的一个真实案例中【（2020）浙0329刑初136号】，这条“金科玉律”被打破了。 一、案情简介 （一）事实一：2019年“Token Bank”项目，高某等人利用境外服务器搭建“Token Bank”投资平台，声称可以存储主流“虚拟货币”财务管理，并承诺随时存储。 提现，无锁仓，以每天1/1000到8/1000的高收益等静态收益模式，从大众吸纳比特币、以太币等虚拟货币。 同年6月，平台虚拟货币无法提现。 同年7月，平台强行将存款人的主流货币兑换成TB资产。 此后，该平台被关闭，无法登录。 被告人林某等人依托“密码银行”平台，以投资平台赚取利息、持有货币、推荐投资者获取返利等高额回报为诱饵，在多地举办推介会和讲座。 宣传分享投资理财经验，通过微信宣传，鼓励公众将虚拟货币存入“通证银行”。

据目前举报人员统计，经林某等人宣传，共有59人吸纳了价值超过1500万元人民币的虚拟货币。 经链上资产追踪调查分析，价值673.659万元的虚拟货币被充值到林某的钱包地址。 （二）事实2：2017年至2018年期间，被告人林某在DGU、BAC项目中，未经相关部门依据《刑法》规定，通过介绍他人参与DGU、BAC项目。法律。 “向他人介绍DGU、BAC项目，以高额回报为诱饵，诱导多名被害人投资共计约500万元。（三）判决结果 被告人林某未经有关部门依法批准，利用以投资虚拟货币为诱饵，以投资虚拟货币吸收公众资金为诱饵，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，犯罪后主动投案自首。如实供述了自己的罪行，投案自首，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元。 2、比特币→资金←存款：双向奔跑。如果仅从字面意思出发，林某通过吸收比特币等虚拟货币非法吸收公众存款罪，就是直接将比特币等虚拟货币等同于“存款”。 它的”。 似乎超出了常人的认知。 但事实上，考虑到非法吸收公众存款罪中“存款”含义的演变过程，以及比特币等主流虚拟货币向支付、支付等方向发展的趋势，法院作出这样的认定并不难。结算工具。

（一）存款→资金 1995年民间借贷兴起，分流了大量银行用户储蓄。 众所周知，存款业务是银行的“生命线”。 因此，为保障商业银行吸收存款的独占性，全国人大发布了《关于惩治破坏金融秩序罪的决定》，在第七条中新增了非法吸收公众存款罪。 1998年以来，我国各类非法集资活动层出不穷。 为此，国务院出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”。 其概念已经规定，即“未经中国人民银行批准，向不特定社会对象吸收资金，发行凭证，承诺在一定期限内偿还本息的活动”。 自此，非法吸收公众存款罪的客体由“存款”变为“资金”。 2010年最高人民法院关于非法集资的司法解释和今年的《预防和处理非法集资条例》都使用了“资金”一词。 在“资金”一词的支持下，非法吸收公众存款犯罪一度被认为是“口袋犯罪”。 为了限制从存款到资金的扩张解释的局限性，学者们常常在“存款”的定义上做文章，提出“信用资金论”、“潜在存款论”、“活期存款论”等在。 这些定义可宽可窄，但有一个共识：存款必须与商业银行的业务有一定的关系，无论是已经成为业务的一部分，还是可能成为业务的一部分。

在学者看来，比特币等虚拟货币现阶段还不能成为我国银行业务的一部分，更不能成为非法吸收公众存款罪的对象。 （二）比特币→基金 学者的观点在实践中不能代替法官的判断。 前文提到，否定比特币货币属性的只是部门规定。 若干规范性文件将非法吸收公众存款罪的客体明确界定为“资金”，但尚无规范性文件对“资金”作出具体界定。 那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，在实践中就有可能被法官认定为资金。 事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚了大众的实物投资，可以在二级市场上与法定货币等虚拟货币进行兑换。 同时，越来越多的国家和商业组织以不同的方式将其认可为支付方式。 工具。 例如现在买卖btc犯法吗，在Howey测试中，美国SEC认为投资者支付的虚拟货币也属于“钱”的范畴； 英国FCA发布《加密货币资产指南》，承认比特币、莱特币等交易代币可用于商品和服务。 买卖不通过银行等。总之现在买卖btc犯法吗，比特币等虚拟货币的资本属性或准货币属性犹如一头大象，法官对“资金”的认定并不生硬。 3、是昙花一现还是会出现案例效应？ 根据团队目前的搜索，将吸纳比特币的行为直接定性为吸纳公众存款，仍属孤例。 虽然我国不是判例法国家，但不排除未来形成类似案例的可能。

尽管如此，以下三个问题仍需进一步考虑。 （一）数额的确定 非法吸收公众存款数额的不同决定了处罚的轻重。 由于资金一般是稳定的，如果吸收了外币或者稳定币，金额换算成人民币是没有问题的。 但是，对于比特币这样的波动币，其价值在一段时间内波动较大，被害人购买时的波动币价格可能与作案时的波动币价格相差很大。 可能会导致“同案不同判”。 （二）追回问题 根据2014年最高法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，资金非法吸收群众所得，属于非法所得。 吸收募集资金支付给募集参与人的利息、股息等收益，以及支付给募集资金参与人的代理费、人情费、回扣费、佣金、佣金等费用，按照与法律。 但是，由于其数字化特性，比特币等虚拟货币可以通过保管私钥的方式保留完整的所有权，托管的电子钱包也很可能远在海外。 提出了很高的技术要求。 （三）罪刑相适应问题该案于去年宣判，刑法修正案（十一）尚未出台。 因此，虽然被告人吸收了价值1500万元的虚拟货币，但仍被判处3至10年不等的有期徒刑。 修正案颁布后，将非法吸收公众存款罪定为“数额特别巨大”等级，处罚在10年以上有期徒刑的范围内。

虽然这个数额“极其巨大”还有待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，或许不难实现。 如此一来，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一轻而易举被判十年以上有期徒刑的重刑。 如何与以往类似案件（非法经营等）的处罚相协调，也是需要考虑的问题。 写在最后，由于我国目前还没有对虚拟货币做出法律定义并进行相应的分类监管，所以在个案中如何定性虚拟货币还取决于法官的自由裁量权。 因此，我们建议只接受虚拟货币的类金融平台不要把这两个部门规章当成“保命金牌”，还是要慎重评估平台非法集资的相关风险，做好从事与非法集资相关的合规工作。

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